长期以来，社会和国家的各个方面以及广大人民群众习惯地将本领域、本部门和个人的日常活动及生活与普通法律规范联系起来，因为普通法律离他（它）们最接近，甚至须臾不能分离。
从该条款文义来看，其第（三）项系《实施条例》第四十五条从被征地拆迁人的角度构成责令交出土地决定的要件予以具体化之规定，亦系从被征地拆迁人的行为角度设定合法性司法审查的条件之一。（四）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。
对于责令交出土地决定的上述两个要件，笔者予以具体阐析如下： （一）基于县级以上人民政府土地行政主管部门角度关于责令交出土地决定的要件 如前析，基于县级以上人民政府土地行政主管部门角度关于作出责令交出土地决定的要件有两个前提条件：一是征收土地方案已经有权机关依法批准。④地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门以被征收土地的所有权人为单位在征收土地公告之日起45日内拟订征地补偿、安置方案。②土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式。关于基于县级以上人民政府土地行政主管部门严重违反法定程序或者正当程序被征地拆迁人拒绝交出土地的正当性问题，在前述二、关于决定前提条件的问题中已作详细论述，在此不再赘述。
《行政强制法》第五十八条第一款规定，人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的。关于责令交出土地决定该等行政强制手段的适用问题，由于法律规定得过于原则，又缺乏配套规定，常为地方行政机关所滥用，笔者以为，有必要对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。尤其对于土地开发者负担规制政策而言，即便其可能对开发者的财产权利益构成一种规制性征收，但开发者负担政策作为一种土地规制工具，其与普通意义上的土地征收对基本权利的侵害程度是明显不同的，因此司法审查更多体现出一种对开发者商业预期利益与地方政府规制政策之间的平衡术，而较少涉及价值判断。
[63]对此，斯特克教授通过大量的实证表明，诸多地方政府推行的开发者负担制度作为增长控制的重要技术手段，其根本目的常常不在于公共建设成本的私人移转，而在于排斥特定人群尤其中低收入人口的进入，维持该区域的不动产税基，实现排他性规划的效果，最典型的例子便是劳累尔山案中，劳累尔山郡规划条例中设定的诸多开发负担政策。通过考察，实践中这些过度形式化的司法标准并未产生预期的效果，况且考虑州层面民主过程对开发负担政策的立法拘束，地方竞争压力的替代性拘束效果等等，诸多因素的叠加将使得司法对于地方土地规制政策的过分拘束显得十分突兀，并且放置于现代规制国家的大背景下，司法审查在其中扮演的制度角色远没有预想中的那般重要。同样，与之相对的是，对于私人土地产权保护更为严格的州，却往往会在联邦标准之上设定更加严格的标准，譬如伊利诺伊州在州判例中所确立的特定且唯一原因标准，后被该州开发者负担政策立法所吸收，[34]其对开发者负担政策的审查强度远远超出联邦标准。因此，正如Fischel的理路，应当区分地方、州和联邦的土地规制政策，由于在地方的土地规制政策中，更容易形成多数人决策压制弱势群体话语权的状况，[48]主张司法审查应当更多投向地方层面的土地规制立法，以弥补地方民主过程的缺失，威廉·A．菲谢尔（William A. Fischel）区分了联邦、州政府层面与地方层面的土地规制立法实践，在其看来联邦与州层面的政治过程已经提供了充足的保障来防止政府滥用规制权力，其运用大量实证材料来证明，国会与州立法层面上大量的非司法性拘束已经防止了侵犯私人财产权的土地规制立法的颁布。
[19] 可以说，随着规制国家的到来和土地规制的日渐兴盛，对财产权的限制行为更多的不再是物理性的财产剥夺，而是基于规划政策、环保政策、[20]历史古迹保护[21]等公共目的而对私人土地财产权施加诸多规制限制，这种限制从表面而言，并没有物理上剥夺私人财产权，然而却限制减损了其使用价值，从科学政策制定者的视角而言，这便构成了一种规制性征收，以此区别于一般意义上的物理性征收，由于其规制政策对产权价值造成的不利影响，同样触动了联邦宪法公正补偿条款的拘束，政府因此需要对所有权人进行补偿。而所谓的联邦之内统一的规制性征收实践、联邦最高法院对各州实践的统一指导，在其看来更多的像是不切实际的理想主义愿景，其进一步通过加利福尼亚州和纽约州的规制性征收的运作差异说明了这一点。
地区间居住迁徙没有成本。Nadav Shoked, The Reinvention of Ownership: The Em-brace of Residential Zoning and The Modern Populist Reading of Property, 28 Yale J. on Reg. 91（2011）。详见Mark Fenster, Takings Formalism and Regulatory Formulas: Exactions and The Consequences of Clarity,652-667。Jacobsen＆Redding, Making Development Pay its Own Way, 55 N. C. L. Rev. 407（1977）． [9]Gus Bauman＆William H. Ethier, Development Exactions and Impact Fees: A Survey of American Practices, 50 Law＆Contemp. Probs. 56 （1987）． [10]Donald L. Connors＆Michael E. High, The Expanding Circle of Exactions: From Dedication to Linkage, 50 Law＆Cont-emp. Probs. 72 （1987）． [11]Jerold S. Kayden＆Robert Pollard, Linkage Ordinances and Traditional Exactions Analysis: The Connection Between Office Development and Housing, 50 Law＆Contemp. Probs. 129 （1987）． [12]Douglas R. Porter, The Promise and Practice of Inclusionary Zoning, in Anthony Downs ed, Growth Management and Afford-able Housing-Do they Conflict? Brookings Institutions Press, 2004, pp. 212-248. [13]Vicki L. Been，Exit as a Constraint on Land Use Exactions: Rethinking The Unconditional Conditions Doctrine, 91 Colum.L. Rev. 482-483（1991）。
[65]因此，斯特克认为，在一定程度上，地方竞争的却能发挥了一定的拘束功能，防止地方政府滥用自身的土地规制权力，但这种有限的拘束力并不足以完全替代司法审查的功能，地方法院仍然需要选择性的介入，通过司法审查的方式判断地方层面开发者负担制度的合法性，来诊治此类由地方政府造成的土地开发市场的无效率现象。Christopher Ser-kin, Big Differences For Small Governments: Local Governments and The Takings Clause, 81 N. Y. U. L. Rev. 1624（2006）． [50]低级别地方层面的土地规制更多反映土地所有者的经济利益，旨在实现不动产升值，增加地方税基，弊端便是往往会产生对区域内少数弱势群体的排斥效应，分析详见William A. Fischel, Regulatory Takings: Law, Economics, and Politics, Harvard University Press, 1995，pp. 253-288。[15]与分区规划制度相比，开发者负担制度更是一种都市变迁发展背景下的新型土地规制工具，[16]其对于财产权的开发限制功能，比欧几里德式的分区规划限制更进一步，而且其法定主义色彩稍显不足，而政策裁量的因素更重，这也反映出原有的分区规划等传统公法手段已然不能完全满足都市扩张背景下私人开发对公共建设设施的需求，因此需要进一步通过开发负担的政府规制手段来消除开发行为带来的负外部性。Mark Fenster, Takings Formalism and Regulatory Formulas: Exactions and The Consequences of Clarity, 92 California Law Review. 652-653（2004）． [34]605 ILL. COMP. STAT. ANN.§5-904 （Smith-Hurd 1993）． [35]Robert C. Ellickson, The Irony of Inclusionary Zoning, 54 S. Cal. L. Rev. 1167（1980-1981）。
[11]包容性规划制度与关联性规划存在制度相似性，按照包容性规划政策的要求，商业性住宅建设必须在该开发单元区域内，配建一定比例的可支付性住宅，该强制预留部分的可支付住宅单元，必须按照预定的售价或者租金售租给中低收入家庭。[5]开发者负担制度的雏形仅仅局限于土地细分区域内的公共设施改善需要，按照这种最为传统的土地细分开发负担要求，配建公共设施的类型多体现为下水道、输水管道、人行道、路缘与街沟等公共设施建设义务。
[40] 三、开发者负担司法审查的发展趋势与替代性理论模型 （一）开发者负担司法审查的发展趋向—尊重民主过程的判断 在对开发权捐赠是否构成规制性征收的司法审查中，司法机构需要对宪法第五修正案中的公正补偿条款做出相应的阐释，从司法的视角来诠释公共使用与公正补偿的宪法内涵。（三）司法制度能力的不足：现代规制国家变迁的冲击 除了联邦体制因素的影响之外，另外一个重要的因素则在于规制国家转型背景下，司法制度能力自身的限缩与拘束。
Bernard H. Siegan, No-Zoning is the Best Zoning, 31 Cal. Wl. Rev. 127（1994）。据此，萨克拉门托市在1989年颁布了一项《住房信托基金条例》（Housing Trust Fund Ordinance），在该条例中援用了Keyser-Marston调查报告的诸多结论，以法定的方式认定了Keyser-Marston公司的调研判断，亦即非住宅性的商业开发活动是导致区域外的工作人群涌入的一个最为重要的因素，并且这些新外来人群的涌入将会带来额外的住房需求。尽管原告认为，捐赠公园与运动场用地作为土地细分许可的前置条件，这种做法是地方政府在行使警察权的伪装下违反公正补偿条款的行为，因此应认定为违宪。其次，诸多地方政府在设计该地区开发负担政策标准时，通常会将地方竞争因素考虑进去，譬如佛罗里达州Manatee郡的道路影响费标准中就有一项‘竞争因素调整指标，意图根据毗邻地区的标准进行自我调整，以此保持费用的地区竞争优势，对于地方政府而言，其最为担心的便是开发负担成本过高，以致将投资资本驱逐至其他毗邻地区。Joseph L. Sax, Takings, Private Property and Public Rights, 81 Yale L. J. 155-161（1971）;当然，反对分区规划的声音也一直存在，诸多学者认为，私主体间的限制契约、损害法规则等私法手段完全可以起到消除负外部性的功能，根本无须分区规划的政府干预，代表观点可见，Robert Ellickson, Alternatives to Zonings: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls,40以Chi. L.Rev. 681-687（1973）。北加州住房建设协会作为原告据此认为该包容性规划条例违反了联邦以及加州宪法中的公正补偿条款。
这种司法谦抑主义的态度在开发者负担司法判例中也时有体现，譬如在Billings Proper-ties, Inc. , v. Yellowstone County案中，蒙大拿州黄石郡立法机构规定，对于超过一定开发面积的土地细分开发建设，必须要求开发者配以公园等公共用地开发。与欧几里德式的静态分区规划相比，开发者负担制度涉及到特殊许可、附条件许可等碎片化变更形式，有关碎片化变更的详细介绍，可见Carol M. Rose, Planning and Dealing: Piecemeal Land Control as a Problem of Local Legitimacy, 71 Cal. L. Rev. 839，841（1983）。
开发者负担制度内部谱系中的这种政策模式变迁，也体现了现代社会下国家任务的变迁与给付行政的时代需求。[17]Adelstein＆Edelson, Subdivision Exactions and Congestion Externalities,5 J. Legal Stud. 147-163（1976）。
[19]Bruce. Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1977，pp. 26-28. [20]Blaine I. Green, The Endangered Species Act and Fifth Amendment Takings: Constitutional Limits of Species Protection, 15Yale J. on Reg. 331-38（1998）． [21]Carol M. Rose, Preservation and Community: New Directions in the Law of Historical Preservation, 33 Stan. L. Rev. 473（1981）． [22]Wald Corp. v. Metropolitan Dade County, 338 So. 2d 863（Fla. Dist. Ct. App. 1976）． [23]联邦最高法院在该案中认为对规制型征收的判断可以依据个案事实来认定，具体而言应当着重考虑如下三个重要因素:（1）该法律对于权利人所产生的经济上的影响。Bernard H. Sie-gan, Property and Freedom: The Constitution, The Courts, and Land-Use Regulation, Transaction Publishers, 1997. [15]Village of Euclid v. Ambler Realty Co.，272 U.S.365-388（1926）,欧几里德案的详细分析可见，李泠烨：《城市规划合法性基础研究—以美国区划制度初期的公共利益判断为对象》，《环球法律评论》2010年第3期。
[29]Abraham Bell＆Gideon Parchomovsky, Of Property and Federalism, 115 Yale L. J 72（2005-2006）. [30]Stewart E. Sterk, The Federalist Dimension of Regulatory Takings Jurisprudence, 114 Yale L. J.，（2004-2005）． [31]Stewart E. Sterk, The Federalist Dimension of Regulatory Takings Jurisprudence. [32]Coyle＆Dennis J, Property Rights and The Constitution： Shaping Society through Land Use Regulation, State University of New York Press, 1993，pp. 53-111. [33]Ronald H. Rosenberg, The Non-Impact of The Unites States Supreme Court Regulatory Takings Cases on The State Courts：Does The Supreme Court Really Matter?，6 Ford ham. Envtl. L. J. 523-556（1995）。[64]斯特克教授承认，在实践中，对于商业与工业用地等类型的土地开发建设，地方政府彼此之间确实存在一定程度的竞争现象，地区竞争也的确能够产生一种替代性的拘束力，来防止地方政府推行过度的开发者负担规制政策。与之相对，则存在另一种绝对意义上反司法审查理论，多是从宪法的政治属性特征出发，反对司法对于立法权的篡夺，见Mark V.Tushnet, Taking the Constitution away from Courts, Princeton University Press,1999。William A. Fischel, Regulatory Takings: Law, Economics, and Politics, Harvard University Press, 1995，pp.345-347。
Dali Yang, Beyond Beijing: Liberalization and the Regions in China, New York: Routledge, 1997. 来源：《环球法律评论》2013年第3期 进入专题： 开发者负担 规制国家 。（三）开发者负担制度的政策功能与合法性难题 从政策功能的角度而言，开发者负担制度通过将公共基础设施建设的行政任务转移给私人主体的方式，减轻了开发行为对周围环境带来的负外部性，譬如带来的交通拥堵、噪声与环境质量下降问题，迫使开发者将其开发行为导致的成本内部化。
[17] 但是，综上而言，尽管开发者负担制度拥有诸多的制度优势，但随之带来的合法性问题却是，作为一种负担性行政行为，开发者负担制度将原本属于国家层面的公共建设义务强制转移给私人，私人开发主体因此承担了相应的额外的经济负担，这是否侵犯了私人主体享有的宪法上的财产权利益？这是否会触动联邦宪法第五修正案公正补偿条款的拘束，从而构成了一种规制性征收？开发者负担制度作为现代规制国家的土地规制工具，如何借助司法审查手段保障这种规制手段的合法性与合宪性？司法审查是否起到了应有的拘束效果，是否同样遭遇了现代规制国家司法制度能力不足的普遍困境？围绕着这些问题，下文将进行进一步的阐释。[49]William A. Fischel, Regulatory Takings: Law，Economics, and Politics, Harvard University Press, 1995。
更为重要的是，各州私法体制的差异性存在，以及现代规制国家下土地规制政策的高度技术化特征，对于各类开发者负担政策，司法往往缺乏充分的制度能力进行审查。[47] 司法审查应当是遵从于民主过程的，只有当民主过程阻塞时，司法审查才应当介入，以恢复政治过程的正常运作，而从联邦体制的角度而言，地方民主过程更容易形成少数群体的失语与利益表达不畅。
[43]Billings Properties, Inc.，v. Yellowstone County, 144 Mont 25,394 P. 2d 182（1964） [44]对于关联性、包容性规划政策，这类旨在实现福利分配目标，并带有社会公正色彩的土地规制形式，司法越发更多倾向于立法判断，极少做出构成规制性征收的裁判。[53]相同的观点可见William Michael Treanor, The Original Understanding of The Taking Clause and The Political Process, 95Colum. L. Rev. 782-887（1995）。如何测定土地开发行为对周围区域的负外部影响，依循怎样的标准来设定开发影响费数额，以及关联性住房政策中以怎样的标准来推算商业开发对保障性住房的需求影响，包容性规划中设定怎样的配建比例才不会产生负面的消极后果，设定怎样的政策激励机制才能吸引私人开发者的加入，[35]等等诸类问题需要行政机构予以较高程度的专业判断。对于美国土地开发者负担制度的梳理，比较法上的意义不仅仅在于从公共政策的角度来设计符合市场效率、理性的公共设施配建政策，另一方面，在司法审查功能阙如的背景下，如何最大化地发挥地方民主等其他替代性因素的拘束功能，[67]以此实现和保障开发者负担等土地规制政策的合法性和合理性，这些亦是值得进一步探究的课题。
William Fis-chel, The Economics of Land Use Exactions: A Property Rights Analysis, 50 Law＆Contemp. Probs. 101-106（1987）． [18]Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U. S. 393 （1922）．在该案中，按照霍姆斯法官的解释，如果一项规制行为对财产的经济价值造成的损失过大，则该规制将构成一种征收，则必须对产权人予以补偿。对此，一个宪法理念、政治背景变迁的分析可见，Molly S.McUsic, Looking Inside Out: Institutional Analysis and The Problem of Taking, Nw. U. L. Rev. 642-662（1997-1998）． [45]Michelle Darosa, When are Affordable Housing Exactions an Unconstitutional Taking? 43 Willamette L. Rev. 453， 2007。
[3]但是，20世纪中后期，随着开发者负担制度这种现代土地规制工具的兴起，国家—市场二元分割的传统现状被打破了，按照现代规制国家的要求，私人主体亦开始承担部分公共建设义务，部分公共基础设施建设的国家义务亦被转移至私人主体身上。二是，由于无法设定充分的开发负担要求，地方政府干脆直接拒绝开发许可申请，造成抑制开发的过度规制后果。
通过对联邦最高法院在一系列规制性征收判例中裁判标准极为简要的回溯，可以看出联邦最高法院借助诸多形式化的规制性征收司法审查标准，意图防止私人产权陷入被政府过度规制的危险，这种形式化的审查基准体系，按照传统的财产权自由主义理念，旨在以司法防御手段防止渐次崛起的规制国家的扩张侵蚀，尽量减少地方政府土地规制行为的不确定性。一般意义而言，公共基础设施的建设资金一般主要来自地方税收支出（尤其是财产税），同时地方也能够获得联邦层面的项目资助。